18 de marzo de 2020

Introducción

Normalmente, cuando el viajero acuerda un servicio (contrato) lo hace en un marco legal determinado, digo: los términos y condiciones que usualmente son informados antes de firmar, pagar o dar un simple ok a la contratación.

Aprovecho para decirles que estos términos y condiciones son obligatorios, siempre y cuando hayan sido informados previamente, por el prestados, y que éstos sean entendidos por el viajero. Algo que a veces, no sucede. Estén atentos.

Bueno, siguiendo con la propuesta inicial, decía que usualmente los contratos se ejecutan de acuerdo con lo allí previsto, tanto en el desarrollo del servicio prometido como en las eventualidades (incumplimientos, retrasos, etc.).

Ahora bien, no cabe duda que el brote del coronavirus COVID-19 plantea un escenario totalmente imprevisible (lo que configura una imposibilidad de cumplimiento. Luego, más abajo, les explicaré que significa esto) y como tal amerita que el prestador como el viajero consideren y realicen un esfuerzo conjunto

¿A qué me refiero con esfuerzo compartido? Que las partes del contrato (viajero y prestador) entiendan que el contexto amerita a que actúen de buena fe para ajustar las eventualidades.

Aclaro que el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC en adelante) obliga a las partes a actuar con buena fe.

Dice el artículo 961 CCyC que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

Es decir, el prestador no puede pretender que el viajero realice el viaje como si nada hubiese sucedido o que, ante el pedido de cambio de fecha, aplique los términos y condiciones por cancelaciones, sino que debe ser considerado de este imprevisto y disponer todos los recursos a su alcance para renegociar el contrato. En efecto, muchas empresas turísticas, en estos días, han comunicado que modificaron sus condiciones para que sus clientes puedan modificar la fecha de servicio sin costos. Pero claro, no todos han actuado así

¿Y el viajero? Al igual que con el prestador, el turista debe, también, bien predisponerse a considerar el contexto y no pretender que ante el no desarrollo del viaje o la posibilidad de que, en caso de viajar, el viaje no sea lo mismo (dado que han cerrado al público muchos comercios, prestadores turísticos locales, establecimientos, parques, etc.) exija la devolución más una penalidad.

Si el viajero se plantea la posibilidad de pedir reintegros, les adelanto sí. Pueden hacerlo. Pero, sin pretender ser demagógico, quiero ampliar el panorama. Hoy por hoy, en este contexto difícil para todos, lo mejor sería que, aquellos que pueden hacerlo, se abran a la aceptación por los prestadores turísticos para dejar posponer la fecha de inicio de viaje, cuando todo pase. Esto ayudará a mantener las fuentes laborales de estos prestadores que, en su enorme mayoría, son PyMES.

Otro tema, y muy distinto, son los casos de los prestadores que les comunican a los viajeros que sí pueden modificar la fecha del viaje, pero abonando una penalidad. 

Aprovecho para recordarles a los prestadores que, en caso de cobrar un costo por el pedido de modificación, deben ser razonables y aplicar lo que sea realmente necesario e inevitable. En este caso, sería prudente que desarrollen un deber de información con el viajero, y justifiquen dichos cobros. Digo, para evitar malentendidos y eventuales reclamos.

La situación de cobros de penalidades, algunas altas y otras muy altas, ha sido muy recurrente en consultas privadas que me llegaron. Bueno, si alguno de ustedes (viajeros) les pasó esto. Sepan que pueden reclamar para que el prestador realice, junto con ustedes, un esfuerzo compartido (ese esfuerzo conjunto que aludía antes). No quiero ser insistente, pero cuando decía esfuerzo compartido, en este supuesto podemos traficarlos de la siguiente manera:

El viajero desiste de su deseo original, el de viajar en una fecha determinada, aceptando viajar luego.

El prestador desiste de su deseo de realizar el viaje en una fecha y flexibiliza su política de cancelaciones/modificaciones, no trasladando costos que no sean realmente necesario y evitables.

Entonces ¿qué conviene hacer frente a estos casos?

No perdiendo de vista el enfoque legal, me atrevo a dar una sugerencia a las partes de un contrato de servicios turísticos.

Viajero 

Le recomiendo no viajar, al menos durante este marco de dificultad e inseguridad para su salud como la de su círculo familiar y social, y en virtud de ello renegocie las condiciones contractuales dado que el contexto ha cambiado radicalmente.

Es cierto que, en caso de querer cancelar el servicio tienen el derecho de exigir el reintegro de todo lo pagado, pero es importante que se consideren las siguientes cuestiones:

Los pagos realizados en concepto de impuestos y tasas serán, muy probablemente, objeto de una larga y complicada travesía judicial. Es que esos pagos ya fueron aportados a las cajas del estado, el verdadero acreedor, y es ante él con quien deben reclamar la devolución. ¿Corresponde la devolución? Sí, pero no creo que sea un problema de fácil resolución, al menos en términos prácticos.

Muchas empresas de servicios turísticos -pese a que otras no- están ajustando y adecuando sus políticas de cancelaciones/modificaciones en virtud de este contexto, por lo que la buena fe (deber de obligación para el prestador y al viajero, por igual) resultará evidente en una sola parte y ello implicaría, probablemente, que la devolución sufra razonables quitas por gastos realizados que no puedan devolverse.

Por último, y no por ello menos importante, seamos conscientes de que el impacto de una cancelación es muy grave, frente a la eventualidad de reprogramar para más adelante. No quiero pecar de demagogia, pero en estos momentos, de difícil situación para todos, y por ende las PyMES en turismo, una reprogramación ayudaría mucho a ellas y al mantenimiento de fuentes de trabajo. Claro, todo ello si la situación particular del viajero lo permite.

Prestador de servicios turísticos 

Antes que nada, recordar que la norma jurídica (CCyC y Derecho del Consumo) exige un deber de asistencia al cliente, por lo que es fundamental que agoten todos sus recursos para asistir a todos los viajeros que están insertos en el panorama de la incertidumbre.

No quiero ser injusto, me consta que muchos están desbordados pero pese a ello se encuentran abocados para asistir a sus turistas. Pero me llegan comentarios de algunos casos en que los turistas no tienen ninguna indicación por parte de su agente de viajes, o incluso aerolíneas que emiten respuestas pre formateadas pero no acordes a la consulta .

Ahora, sobre las políticas de cancelación/modificación, aquellos que no las ajustaron considerando este contexto, sepan que tienen un deber de actuar de buena fe para con su viajero, sumado al aspecto que l viajero podría exigirles un esfuerzo compartido, en el marco de dicha buena fe, o incluso decidir finiquitar el contrato sin costos adicionales. 

Dicho de otra manera, en caso de cobrar una penalidad, sin fundamento legal (sabiendo que el contexto de COVID-19 exige por parte de ustedes una consideración al respecto y no avalaría una postura displicente tendiente a aplicar las cláusulas contractuales como si nada hubiera sucedido.

Desde mi humilde lugar, me tomo la libertad de recomendarles que disminuyan las diferencias y acuerden con sus viajeros una manera equitativa para resolver el contrato, sabiendo que pueden orientar sus esfuerzo a convenir con el turista una prórroga en la fecha de viaje.

Sepan que las conciliaciones preventivas, solucionando los conflictos con el cliente, impactan positivamente no solo en el cliente, dejando una buena impresión y con ello su reputación comercial, sino reduce, a lo largo, el consumo de sus recursos evitando asumir gastos de consulta y asesoramiento de profesionales del derecho -como quién les escribe- gastos de mediación, conciliación y/o juicio y los intereses del monto objeto de reclamo por el demandante, ante la eventualidad de perder el juicio.

Como dice el dicho, es mejor prevenir que curar.

La imposibilidad de cumplimiento en los contratos de servicios turísticos

La «imposibilidad de cumplimiento” está regulada en los artículos 955 y 956 del CCyC. Es así como el artículo 955 dice que la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados. Por su parte, el artículo 956 se expresa sobre la Imposibilidad temporaria, conceptuándola como la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible.

Ello implica que el hecho de cumplir con la obligación debe ser material y jurídicamente posible, tanto al momento de su nacimiento como a lo largo de toda su existencia (art. 725 CCyC). Pregunto ¿es posible cumplir con todas las prestaciones? Para imaginar esta respuesta, se debe considerar que:

Muchos países están cerrando sus fronteras. Por ejemplo, en nuestra región, casi todos los países han cerrado sus fronteras y restaban conocer medidas al respecto por parte de Chile, Bolivia y Brasil. Bueno, ahora el país transandino cerró sus fronteras el 18 de marzo y se estima, altamente probable, que los dos estados restantes lo harán el 21 del mismo mes.[2]

Argentina, en el plano local, impedirá los transportes de personas dentro de país hasta el 25 de marzo, afectando vuelos de cabotaje y traslados por micro de larga distancia como por tren.[3]

Los prestadores están limitando o bloqueando el desarrollo de sus servicios locales.[4]

Ante esto, los profesionales del derecho decimos que la obligación sería nula por falta de objeto (cumplimiento de la prestación) en caso de que este fuera de cumplimiento imposible desde su origen.

Ahora bien, puede suceder que la imposibilidad de cumplimiento, en vez de originaria, sea sobreviniente. En otras palabras, una obligación que nace como posible (que tiene existencia y eficacia jurídica), pero cuyo objeto deviene de cumplimiento imposible por caso fortuito o fuerza mayor. Bueno, esto es lo que sucede actualmente, con las consecuencias jurídicas del COVID-19 en muchas actividades, pero fundamentalmente con el turismo en general. Es importante resaltar que la imposibilidad sobrevenida determina un incumplimiento definitivo e irreversible o bien uno temporario.

En la medida en que tal imposibilidad no resulte imputable al deudor, la obligación se extinguirá con todos sus accesorios, sin generar ningún tipo de responsabilidad. Ello es así toda vez que nadie puede ser obligado a hacer lo imposible ni responsabilizado por acontecimientos que no puede evitar. Si miramos los vínculos jurídicos desde la óptica del viajero, es fácilmente apreciable esta condición de no imputabilidad de la situación al turista.

¿Qué podemos decir de la imposibilidad? En primer lugar, debe tratarse de una imposibilidad de cumplimiento y no de una mera dificultad. Esto es, el objeto debe tornarse irrealizable. No basta con que el comportamiento sea sumamente complicado, en cuyo caso el deudor se encuentra compelido a cumplir, más allá de que pueda invocar alguna figura legal como —por ejemplo— la imprevisión (art. 1091 CCyC).

El brote de coronavirus ¿es una imposibilidad de cumplimiento y no de una mera dificultad? Considero que, de acuerdo con la idiosincrasia natural de las prestaciones turísticas donde el servicio turístico contratado sea único o una combinación de muchos otros, se relaciona con la lógica motivación del turista. Que es el de disfrutar de un momento de ocio, de un lugar, de un servicio, de una experiencia, etc. Nadie viaja al exterior, por ejemplo, para conocer el aeropuerto y regresar a su casa ¿no? Ahora, con ello, resulta más claro entender que las consecuencias del brote de coronavirus, de público conocimiento a nivel local e internacional, no son unas meras dificultades sino una rotunda imposibilidad de cumplimiento de la obligación.

Requisitos de la imposibilidad de pago

Repasemos los aspectos de la fundamentación. Para que opere la extinción de la obligación por imposibilidad sobrevenida se necesita, entonces, la presencia de los siguientes requisitos:

• Imposibilidad material o legal sobreviniente. Antes que nada, es preciso remarcar que ello sucede cuando es posterior al acto que dio nacimiento a la obligación. Ahora, la imposibilidad puede ser tanto material como legal. Será material cuando se trata de un impedimento físico o fáctico. En cambio, es legal cuando el ordenamiento jurídico impide el cumplimiento de la prestación debida. Lo que se argumenta, entorno al brote de coronavirus es, sin dudas, una conjunción de imposibilidad material (impedimentos para el goce de algunos o todos los servicios turísticos locales, relacionados con el servicio contratado) como de imposibilidad legal (cierre de fronteras de muchos países sumado al bloqueo de servicios de transporte local).
• Imposibilidad objetiva. La imposibilidad es objetiva cuando la prestación no puede ser cumplida por ninguna persona, mientras que es subjetiva cuando no puede ser cumplida por el deudor concreto. Esta noción estricta de imposibilidad objetiva podía conllevar a situaciones injustas, por lo que se considera que en realidad se manifiesta cuando el impedimento va referido a la prestación en sí y por sí considerada; esto es, cuando se trata de un obstáculo inherente a la propia identidad intrínseca del objeto de la prestación. Por otra parte, la imposibilidad es subjetiva cuando atañe a condiciones personales o patrimoniales propias del deudor, que no están ligadas a la prestación. En este contexto, un impedimento que solo afecta al deudor (como la pérdida de la visión para realizar un retrato) puede ser tenido en cuenta para configurar una imposibilidad objetiva. Es que en este supuesto el inconveniente está íntimamente relacionado con la prestación. La imposibilidad objetiva requerida por la norma, entonces, pondera la prestación en sí misma considerada, con abstracción de todo elemento extrínseco. Los impedimentos puramente subjetivos del deudor no quedarán abarcados en esta especie a menos que las características personales estén contenidas en la prestación. Claramente, la imposibilidad con motivo de COVID-19 no atañe, en absoluto, a cuestiones subjetivas, sino que obedece a los parámetros de objetividad, exigidos por la norma legal.
• Imposibilidad absoluta. La imposibilidad es absoluta cuando la obligación no puede ser cumplida mediante un esfuerzo posible de alguna de las partes. Bien, como se expresa en los párrafos anteriores, las causas de imposibilidad afectan uno o varios de los servicios contratados, sumado el aspecto de la finalidad de las partes, que se frustra (al menos la del viajero) al no poder hacer un goce pleno del servicio contratado.
• Causas no imputables al deudor. Es fundamental que dicho impedimento no haya sido provocado por causas imputables al obrar del deudor. Esto significa, que no haya habido una conducta culposa o dolosa del sujeto pasivo que haya generado la imposibilidad.
• Caracteres del caso fortuito o fuerza mayor. En términos claros, que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse. Los casos actuales son consecuencia de contratos celebrados en un periodo en el que era imprevisible este contexto actual.

Ahora, siguiendo la línea de aclarar las cuestiones argumentales de la imposibilidad, se debe distinguir la imposibilidad definitiva de la temporaria. La imposibilidad es definitiva cuando la prestación ya no es susceptible de ser cumplida posteriormente. En cambio, la imposibilidad es temporaria cuando la prestación es aún posible de ser realizada con posterioridad e idónea para satisfacer el interés del acreedor. Esto significa que el impedimento habrá de desaparecer en el futuro. Por lo tanto, la imposibilidad transitoria no alcanza para liberar al deudor y extinguir la obligación.

Ante esto, es factible asociar a los efectos del COVID-19 frente a los contratos turísticos como una causa de impedimento definitivo, en la medida que la realización a futuro del viaje contratado pierda total valor para el viajero, pero es posible que, en muchos casos, el viaje sí podría realizarse luego, ante lo cual se estará frente a una imposibilidad temporaria.

Bueno, para la mayoría de los contratos, cuya imposibilidad sería temporaria, justificaría la extinción del contrato si el plazo de desarrollo del viaje es esencial para alguna de las partes (por ejemplo, el viajero), o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible.

Sobre la frustración irreversible del interés del acreedor cabe aclarar que alude a una simple interrogante ¿tiene importancia, para el acreedor, que el deudor cumpla con su obligación, más adelante? Sucede que, en algunas ocasiones, la ejecución tardía de la prestación contractual puede resultar inútil o carecer de suficiente interés para el acreedor. Digo ¿es de interés para el dueño de unas cabañas que el viajero viaje a su prestación más adelante? Si bien ello será analizado en cada caso particular, por las mismas partes, me atrevo a concluir que, dado este contexto social y económico será de mucho valor ello. No sólo para el prestador en si, que en su mayoría (aludiendo de la realidad local) son pequeñas y medianas empresas. Pero, si no llegase a ser de utilidad, es el acreedor quien tiene el derecho de invocar la imposibilidad temporaria con una imposibilidad definitiva y disolver el contrato.

Conclusión

Al viajero

En estos momentos le recomiendo no viajar, al menos durante este marco de dificultad e inseguridad para su salud como la de su círculo familiar y social, y en virtud de ello renegocie las condiciones contractuales dado que el contexto ha cambiado radicalmente. Es cierto que, en caso de querer cancelar el servicio tienen el derecho de exigir el reintegro de todo lo pagado, pero es importante que se consideren las siguientes cuestiones:

Los pagos realizados en concepto de impuestos y tasas serán, muy probablemente, objeto de una larga y complicada travesía judicial. Es que esos pagos ya fueron aportados a las cajas del estado, el verdadero acreedor, y es ante él con quien deben reclamar la devolución. ¿Corresponde la devolución? Sí, pero no creo que sea un problema de fácil resolución, al menos en términos prácticos.

Muchas empresas de servicios turísticos -pese a que otras no- están ajustando y adecuando sus políticas de cancelaciones/modificaciones en virtud de este contexto, por lo que la buena fe (deber de obligación para el prestador y al viajero, por igual) resultará evidente en una sola parte y ello implicaría, probablemente, que la devolución sufra razonables quitas por gastos realizados que no puedan devolverse.

Por último, y no por ello menos importante, seamos conscientes de que el impacto de una cancelación es muy grave, frente a la eventualidad de reprogramar para más adelante. No quiero pecar de demagogia, pero en estos momentos, de difícil situación para todos, y por ende las PyMES en turismo, una reprogramación ayudaría mucho a ellas y al mantenimiento de fuentes de trabajo. Claro, todo ello si la situación particular del viajero lo permite.

Al prestador de servicios turísticos 

Al prestador de servicios turísticos, hay que recordar que la norma jurídica (CCyC y Derecho del Consumo) exige un deber de asistencia al cliente, por lo que es fundamental que agoten todos sus recursos para asistir a todos los viajeros que están insertos en el panorama de la incertidumbre.

No quiero ser injusto, me consta que muchos están desbordados, pero pese a ello se encuentran abocados para asistir a sus turistas. Pero me llegan comentarios de algunos casos en que los turistas no tienen ninguna indicación por parte de su agente de viajes, o incluso aerolíneas que emiten respuestas pre formateadas, pero no acordes a la consulta.

Ahora, sobre las políticas de cancelación/modificación, aquellos que no las ajustaron considerando este contexto, sepan que tienen un deber de actuar de buena fe para con su viajero, sumado al aspecto que l viajero podría exigirles un esfuerzo compartido, en el marco de dicha buena fe, o incluso decidir finiquitar el contrato sin costos adicionales.

Dicho de otra manera, en caso de cobrar una penalidad, sin fundamento legal (sabiendo que el contexto de COVID-19 exige por parte de ustedes una consideración al respecto y no avalaría una postura displicente tendiente a aplicar las cláusulas contractuales como si nada hubiera sucedido.

Desde mi humilde lugar, me tomo la libertad de recomendarles que disminuyan las diferencias y acuerden con sus viajeros una manera equitativa para resolver el contrato, sabiendo que pueden orientar su esfuerzo a convenir con el turista una prórroga en la fecha de viaje.

Sepan que las conciliaciones preventivas, solucionando los conflictos con el cliente, impactan positivamente no solo en el cliente, dejando una buena impresión y con ello su reputación comercial, sino reduce, a lo largo, el consumo de sus recursos evitando asumir gastos de consulta y asesoramiento de profesionales del derecho -como quién les escribe- gastos de mediación, conciliación y/o juicio y los intereses del monto objeto de reclamo por el demandante, ante la eventualidad de perder el juicio.

Bibliografía

• Borda, Alejandro. Derecho privado: obligaciones. 1a. ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2017. ISBN 978-987-03-3242-8
• Centanaro, Esteban. Manual de contratos. 1a ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2015. ISBN 978-987-03-2881-0.
• Rivera, Julio César. Contratos, parte general. 1a ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2017. ISBN 978-950-20-2841-5
• Vítolo, Daniel R. Manual de Contratos. 1a. ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Estudio, 2017. ISBN 978-950-897-544-7.