31 de marzo de 2020

Introducción 

La situación actual no tiene antecedente similar como para aplicar, por analogía, consideraciones semejantes y con ello plantear soluciones. No cabe dudas que, el turismo está sufriendo las consecuencias de este brote de una manera extraordinaria. 

Ahora, el viajero no está ajeno a ello y debe ponerse la lupa sobre él, como sucede con un consumidor en la relación de consumo. Y es en este punto que quiero detenerme a escribir. Hay muchos prestadores turísticos que han ofrecido, al turista, la opción reprogramar el viaje. Para ser claro: pasar para más adelante el viaje. Algunos lo han propuesto con un costo extra (y acá se suma la discusión del pago del impuesto PAIS) y otros sin cargo.

A esta altura, el turista, inmerso en una gran confusión, puede plantearse una serie de interrogantes, como por ejemplo: ¿está bien que se le cobre un costo extra por la gestión de reprogramar? O ¿puede el viajero rechazar la reprogramación y pedir la devolución de lo pagado? Veamos cada caso, pero antes analicemos el rol de los términos y condiciones en un contrato.

Los contratos, más hoy en día, suelen estar acompañados de una serie de condiciones y, en la medida que hayan sido debidamente informadas al viajero, deben ser cumplidas tanto por el turista como por el prestador. Es que las partes, más que nada el prestador quien es el que escribe el contrato, prevén un contexto de normalidad y previsibilidad en que el contrato se puede cumplir o no, de acuerdo a determinados casos. Por ejemplo: se contempla que sucede si el pasajero no se presenta el día y horario para embarcar el vuelo, que se hace en caso de que el viajero se haya arrepentido de la contratación, o cómo se actúa si el mismo no puede viajar y pide reintegros, etcétera.

Ese conjunto de situaciones previstas deben ser resueltas con los mencionados términos y condiciones. Pero, la situación actual no puedo ser prevista, y como tal exige a las partes del contrato una adecuación en la interpretación de dichas condiciones. Es lo que en derecho llamamos “imposibilidad de pago” y prevé una situación excepcional de justificación para rescindir el contrato sin penalidades. 

Entonces, frente a este escenario cabe plantearse dos opciones para el viajero: 

• Reprogramar para más adelante el viaje;
• Avanzar en la cancelación del servicio y realizar el reintegro de todo lo abonado.

Reprogramación del viaje

En estos momentos de complejidades para todos, la opción de reprogramar tiene un correlato de salvataje para las empresas entre su necesidad de sostenerse económicamente. Digo, les permitiría mantener la fuente de trabajo. Pero esta opción debe ser analizada, con criterio, por el viajero. Pues, puede darse el supuesto de que el desarrollo posterior (para más adelante) del viaje contratado pierda total interés para el viajero (sobre este caso, hablaré en el punto: devolución de lo abonado).

Pero bueno, supongamos que la postergación del viaje le siga siendo de utilidad para el turista ¿corresponde abonar un costo extra por la gestión? No, en absoluto. Si el viaje reprogramado es el mismo que el contratado originalmente, no debe cobrarse nada. Las razones son jurídicas y lógicas. El contexto instaurado por COVID-19 viene a representar una imprevisibilidad para todas las partes y no puede, el prestador, pretender aplicar sus condiciones contractuales como si nada hubiese sucedido.

Para ejemplificar lo dicho, varios viajeros me han escrito para contarme que tal o cual prestador le ofrecían reprogramar pero con un costo, como está previsto en el contrato. Como si se tratase de un pedido de cambio de fecha en un contexto normal. Pero no es el caso. El pedido u ofrecimiento de reprogramación se debe a una situación imprevista, no a un capricho del viajero (por decirlo de alguna manera).

En fin, ello no está bien y las razones las he mencionado antes. Y ante ello, quisiera recordarle al viajero su derecho a solicitar la cancelación de viaje, y si el prestador no accede a ello no quedará otra que iniciar, formalmente una queja sabiendo que un camino es para los viajeros que contrataron con una agencia de viajes o un prestador de servicios de alojamiento (directo o de reservas) y otro distinto es para los que contrataron directamente el vuelo con una aerolínea.

Si contratamos con una agencia de viajes, un prestador directo de alojamiento turístico o con la intermediación de alguna plataforma de reservas, pueden acudir al organismo de Defensa del Consumidor para plantear su problema o, en su defecto, iniciar una demanda judicial, con el asesoramiento de un abogado matriculado.

Ahora, sin contrataron con una aerolínea directamente, pueden presentar una queja ante la Administración Nacional de Aviación Civil (ANAC) sabiendo que ellos sólo aplican multas a las aerolíneas y, en caso de buscar una compensación económica (lo más coherente) deben iniciar una demanda judicial (justicia federal), con el asesoramiento de un abogado matriculado.

Devolución de todo lo pagado

En el contexto del COVID-19, es un derecho para el viajero el de cancelar la contratación, en la medida que el viaje no se pudo realizar por alguna de las siguientes razones:

Personales del viajero. Es decir, que la realización de viaje represente una inseguridad para la salud de éste o que el viaje, en la suposición de que se pueda realizar pierda interés, dado que el destino no está operando con normalidad (cierres de comercios, museos, etc. O cancelación de actividades, por decir).

Propias del prestador. El viaje no se realiza por decisión del prestador, con el criterio de no asumir eventuales reclamos por el turista frente al riesgo de prestación defectuosa o afecciones a la salud del viajero.

Determinaciones de terceros extraños al contrato. Frente a este escenario, muchos países están limitando el flujo de tránsito de los turistas llegando, incluso, al caso de cerrar por completo las fronteras (como sucede en nuestro país). A ello se suma las determinaciones de varias aerolíneas en disminuir sus frecuencias y otras en cancelar por completo sus operaciones.

Entonces, resulta muy complejo pretender que el viajero realice un viaje en este contexto y si la reprogramación del viaje no sirve a los intereses del viajero o si la misma se ofrece con un cargo extra, la opción de cancelar el servicio y requerir la devolución de lo pagado sin penalidades (si, sin penalidades) es una variante legal para el viajero y los prestadores de servicios turísticos deben adecuarse a la ley imperativa de nuestro país (el derecho de consumo, es una ley imperativa).

Ahora, cuando hablamos de reintegros, se debe destacar la situación de los pagos realizas en concepto de impuestos (son varios) y tasas. Como abogado especializado en derecho del turismo, pero no en derecho tributario, me atrevo a opinar lo siguiente:

• Impuestos varios y tasas. Al no realizarse el viaje no se da lo que se conoce como hecho imponible (justificación de los tributos) y por ende el Estado debería proceder a la devolución de los mismos.
• Impuesto PAIS. Para aquellos que contrataron luego del 23 de diciembre de 2019, tuvieron que abonar el pago del 30% por este concepto (siempre que hayan pagado con pesos argentinos los servicios ofrecidos en alguna divisa). Sin perjuicio de la no realización, considero que no correspondería la devolución, dado que el hecho se realizo. Digo, el uso de las divisas en las arcas del estado para cambiarlos por los pesos usados por el viajero.

Situación desde la mirada de las agencias de viajes

La Federación Argentina de Asociaciones de Empresas de Viajes y Turismo (FAEVyT) estarían requiriendo, a las aerolíneas, que permitan cambiada la fecha de un vuelo. 

De este modo, los pasajeros tendrían un año para realizar el viaje reprogramado contando la fecha de validez no desde la original (que podrían estar vencidas antes de terminado el período de cuarentena), sino desde la fecha de reemisión.

Por un lado, al observar el pedido de la Federación (FAEVyT), considero muy positivo para el viajero el interés en avanzar hacia un terreno más favorable para el turista. Pero sería injusto de mi parte no sumar a la discusión a las aerolíneas y su rol en este aspecto.

Como dije antes, no podemos dejar de lado que los viajes (los que no se realizaron como los que deberían realizar en lo inmediato) no se han desarrollado por cuestiones totalmente ajenas al turista y a los prestadores

Ahora, es claro que hay un inconveniente legal y en perjuicio del viajero. Las agencias de viajes, en la cadena de ofrecimiento de un servicio no son una meras intermediarias como suelen decir, y tienen toda la responsabilidad fijada por el derecho de consumo (responsabilidad objetiva, solidaria e integral).

Consideraciones legales sobre las Aerolíneas

Es cierto que muchas aerolíneas acceden a este pedido, como sucede con Aerolíneas Argentinas entre otras más. Pero el problema sigue latente con aquellas aerolíneas que aún no adecuan sus condiciones contractuales a la presente realidad, altamente conflictiva para los viajeros, prestadores y el turismo en sí mismo.

Este problema es que el está sufriendo, fundamentalmente, el viajero. Ya sea porque contrató el viaje directamente con la aerolínea como si lo hubiese hecho con la intermediación de una agencia de viajes.

Las aerolíneas, en referencia a las que están cobrando una suerte de penalidad por el cambio de fecha del vuelo, deben adaptar sus políticas a la situación actual. No pueden actuar como si todo transcurriera con normalidad. No pueden imponer al viajero (directamente o a través de las agencias de viajes) las condiciones contractuales acordadas ¿Por qué? Es que el contexto cambió, radicalmente, y los motivos de cambio no son por deseos, intereses o caprichos del turista, sino por una extrema necesidad dada la situación de público conocimiento no solo aquí, sino en el mundo.