Los derechos del viajero en la ley 27.563

10 de septiembre de 2020

Introducción

Ha pasado tiempo desde aquel 11 de marzo del 2020, cuya fecha la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaraba la pandemia frente a las graves consecuencias que ocasionaba -y sigue ocasionando aún- el tan conocido COVID-19[2].

Entre todas las circunstancias, que son de público conocimiento, se destaca -en el campo del derecho del turismo- las referentes a las cancelaciones y reprogramaciones de los servicios turísticos contratados por los viajeros con diversos prestadores turísticos, muchos de ellos a través de agentes de viajes.

Desde dicho 11 de marzo, la preocupación de los prestadores respecto a cómo harían frente a los compromisos asumidos frente a sus clientes ha ido creciendo con clara notoriedad. En el mismo orden de ideas, los viajeros han escalado tal preocupación. Algunos de cara a  futuras reprogramaciones y otros frente a la exigencia de terminar el contrato y que se materialicen las pertinentes devoluciones.

Ahora, en criterios normativos no se ha propuesto ninguna solución específica, tanto para los viajeros como para los prestadores. Bueno, ello hasta el día de hoy, pues el Poder Legislativo Nacional acaba de sancionar con fuerza de ley la titulada: “ley de sostenimiento y reactivación productiva de la actividad turística nacional”. En realidad hasta que efectivamente se publique dicha ley en el Boletín Oficial.

Ley de sostenimiento y reactivación productiva de la actividad turística nacional

Dicha ley, signada bajo el número 27.563, considera muchos aspectos de interés, pero se destaca el título IV “Derecho de los consumidores ante reprogramaciones y cancelaciones ocurridas como consecuencia de la pandemia por coronavirus COVID-19”, cuyos artículos 27, 28 y 29 expresan lo siguiente:

  • Artículo 27. Contratación directa. Los establecimientos hoteleros de alojamiento temporario y empresas de transporte -en cualquiera de sus modalidades- que se hayan visto afectados o impedidos de prestar los servicios contratados con motivo de la pandemia por coronavirus COVID-19, y cuyos servicios fueron contratados de manera directa, podrán ofrecer alternativamente a los usuarios las siguientes opciones:
    • La reprogramación de los servicios contratados, respetando la estacionalidad, calidad y valores convenidos, dentro de un periodo de doce (12) meses posteriores al levantamiento de las medidas restrictivas de circulación adoptadas por el Poder Ejecutivo;
    • La entrega de vouchers de servicios para ser utilizados hasta doce (12) meses posteriores al cese de las medidas de restricción, los cuales deberán brindar el acceso -sin penalidades- a equivalentes servicios contratados u otros que pudieran aceptar el cliente;
    • El reintegro del monto abonado por los servicios contratados mediante el pago de hasta seis (6) cuotas iguales, mensuales y consecutivas con vencimiento la primera de ellas dentro de los sesenta (60) días de recibida la solicitud de reembolso.
  • Artículo 28. Contratación mediante intermediarios. En el supuesto en que el consumidor haya contratado servicios a través de sujetos comprendidos en el artículo 4º del decreto reglamentario 2.182/1972 de la ley 18.829 que hayan sido cancelados con motivo del COVID-19 podrán reprogramar sus viajes o recibir un voucher para ser utilizado dentro de doce (12) meses desde la finalización de la vigencia de las restricciones ambulatorias y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido. Transcurrido el periodo de validez del voucher sin haber sido utilizado, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de cualquier pago realizado. No obstante lo anterior, los sujetos comprendidos en el presente artículo, deberán proceder a efectuar el reembolso a los consumidores y usuarios en el supuesto de que éstos solicitaran la resolución del contrato, siempre que los proveedores de servicios del viaje efectuaran la devolución o la cuantía devuelta por cada uno de ellos fuera parcial, el consumidor o usuario tendrá derecho al reembolso parcial correspondiente a las devoluciones efectuadas, siendo descontado del importa del voucher entregado. Los sujetos previstos en el presente artículo procederán a efectuar los reembolsos citados anteriormente en un plazo no superior a sesenta (60) días desde la fecha de solicitud de reembolso o desde aquella en que los proveedores de servicios hubieran procedido a su devolución. Las reprogramaciones y devoluciones de servicios de turismo estudiantil serán establecidas por la autoridad de aplicación de la ley 25.599.
  • Artículo 29. Las disposiciones previstas en este capítulo serán válidas para aquellos viajes o servicios que no hayan podido realizarse o prestarse con motivo de las restricciones ambulatorias dictadas por el Poder Ejecutivo en el marco de la pandemia por el coronavirus COVID-19 y hasta tanto dichas restricciones continúen vigentes. Es obligación de los sujetos comprendidos instrumentar los mecanismos necesarios para que los consumidores puedan ejercer los derechos previstos. El incumplimiento de lo dispuesto en este capítulo hará pasible a los prestadores alcanzados por la presente ley de las sanciones que correspondan de la aplicación de la normativa específica que rija su actividad.

Comentarios

La inminente ley propone una serie de cuestiones que resultan muy interesantes, tanto desde lo destacable o meritorio, como de lo cuestionable. Al menos si se considera la importancia que posee el derecho de consumo, lo que a estas alturas ya es indiscutible.

Comentarios al artículo 27 de la ley 27.563

El artículo de referencia, se dedica a brindar un marco de solución jurídica para los  contratos turísticos que los viajeros celebraron directamente, es decir: sin intermediarios (sin agentes de viajes, sin Airbnb, sin Booking, etc.). En sus tres incisos plantea una serie de propuestas que el mismo prestador directo puede acercar al viajero, siendo este eventual prestador el encargado de elegir tal o cual propuesta.

En el punto a del artículo se propone una reprogramación de los servicios contratados dentro del año, contado desde el levantamiento de las medidas restrictivas, fijadas por el Estado Nacional. Ello así, con pleno respeto de las condiciones genérales y particulares del servicio contratado.

Es una propuesta que se ajusta a las necesidades de ambas partes del contrato, frente al escenario actual. Par ser sintético, el prestador puede acordar un plazo posterior para desarrollar el servicio sin tener que asumir el costo de la devolución, sabiendo lo que ello implica, y por otro lado, el viajero se asegura el respeto del contrato ya acordado para más adelante, cuando el contexto ofrezca mayores garantías, tanto para el desarrollo del viaje como la salud del viajero.

En el punto “b” del artículo, considera otra opción, la entrega de un voucher representativo de los servicios contratados, también a ser utilizado desde el plazo anual como se dijo antes.

Aquí, sucede otra interesante propuesta materializa en un voucher. Dicho instrumento, en tal contexto, representa una suerte de crédito a favor del viajero -sin penalidad alguna- pero, como narra el artículo en cuestión, atado al valor referencia del servicio y no a un monto nominal. Es decir, cuando el viajero pretenda utilizar tal voucher, la empresa de servicios turístico no cotizará al valor presente del servicio vinculado. Considerando el contexto actual de inflación y depreciación del peso argentino, ello resulta beneficioso al viajero, y porque no al prestador turístico también.

Y en el punto “c”, se ofrece la posibilidad de realizar una devolución total de lo abonado, pudiendo realizar el pago de manera íntegra o fragmentado en hasta seis (6) cuotas. En este último caso, las cuotas deberán ser iguales, mensuales y consecutivas con vencimiento la primera de ellas dentro de los sesenta (60) días de recibida la solicitud de reembolso, como reza el referido inciso. Cabe destacar que dicho reintegro no podrá ser alterado con ningún tipo de penalidad o costo, ni tampoco incrementado por compensación alguna.

Ahora, sin perjuicio de lo antes mencionado, corresponde realizar la siguiente interrogante ¿dónde se ubica el derecho del viajero? De acuerdo a la norma analizada, es el prestador quien decide la opción a ofrecer al viajero y no se considera, al menos de manera expresa, la posibilidad de que sea el viajero quien elija la propuesta que mejor de adecúe a sus necesidades.

A diferencia de ello, la ley 24.240, en el artículo 10º bis, comienza su redacción de la siguiente manera “El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a…”. Es decir, aquí es el consumidor quien elige la propuesta y no el proveedor (prestador de servicios turísticos).

Es más, no se contempla la hipótesis de que el servicio contratado haya perdido total interés en el viajero. Claro, la expresión se formula en el más honesto de los sentidos. Basta solamente con imaginar al viajero que contrató una estadía y/o vuelos por su luna de miel, o bien los viajes contratados a raíz de un evento corporativo, incluso los vinculados con desarrollos de congresos, seminarios y similares. Algo que a las claras se aprecia que se han desarrollado aprovechando las ventajas de las nuevas tecnologías (Apps como Zoom, Meet, Teams, etc.). Pues en tales supuestos, como otros tantos más en similar tenor, surge legítimamente la necesidad de solicitar un reembolso (sin compensaciones como sin penalidades).

Comentarios al artículo 28 de la ley 27.563

Respecto del artículo 28, cuyo texto contempla exclusivamente los servicios turísticos contratados por el viajero mediante la intermediación de otro sujeto, como suele sucede con los conocidos agentes de viajes, pero sin dejar de lado a las plataformas intermediadioras de reservas como las conocidas “Airbnb”, “Booking”, y similares, dado que también se comportarían como agentes de viajes. Esto último se debe a la consideración de lo estipulado en el artículo 1º, inciso “b”, de la ley 18.829 cuando expresa:

Quedan sujetas a las disposiciones de esta Ley todas las personas físicas o jurídicas que desarrollen, en el territorio nacional, con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, algunas de las siguientes actividades: […]b) La intermediación en la contratación de servicios hoteleros en el país o en el extranjero;…

Es cierto que lo dicho colisiona con la expresa mención del artículo 28 de la ley objeto de análisis, al aludir expresamente “En el supuesto en que el consumidor haya contratado servicios a través de sujetos comprendidos en el artículo 4º del decreto reglamentario 2.182/1972 de la ley 18.829…”. El citado artículo 4º contempla los tres tipos de agente de viajes, a saber: Empresas de Viajes y Turismo; Agencias de Turismo y Agencias de Pasajes.

Es decir, bajo una consideración literal, el artículo 28 saldría a considerar únicamente los contratos celebrados por los viajeros con las Empresas de Viajes y Turismo (EVT), o las Agencias de Turismo (AT) o las Agencias de Pasajes (AP). Dejando afuera de su alcance los contratos signados con otros intermediarios que, a la luz de la ley de Agente de viaje (Ley 18.829) se comportan jurídicamente como un agente de viajes. Tal y como sucede con las plataformas de reservas, caso “Airbnb”, “Booking”, y otras tantas más.

Es más, pese a la mentada mención expresa del artículo 4º del decreto 2182/1972, no resulta correcto descuidar la regulación de la norma de mayor jerarquía, como sucede con la ley 18.829 y en la cual se precisa el concepto de agente de viajes (el “intermediario” que alude el artículo 28 de la ley 27.563), a partir de los diferentes incisos del artículo 1º de dicha ley de agente de viaje.

En relación a lo dicho, aparece una interesante inquietud. En el artículo 28 se menciona al consumidor, pero no parece protegerlo de manera íntegra excluyendo a quienes contrataron con otros intermediarios que no sean estrictamente EVT, AT o AP.

Otro aspecto a considerar del citado artículo, es la condición fijada en el segundo párrafo. Allí se plantea el derecho a realizar el reembolso de lo abonado, siempre y cuando el prestador directo haya materializado la correspondiente devolución. Es más, si llegase a ocurrir el caso de que algunos prestadores directos realizaron el requerido reembolso, pero otros no, el intermediario deberá reembolsar solamente los montos efectivamente devueltos.

Ello, se aprecia como una suerte de solución salomónica frente a las graves consecuencias de la pandemia al sector turístico. A simple vista, se puede concluir que un pedido masivo de reembolsos por los viajeros, ocasionaría la inmediata extinción comercial de tales intermediarios, dado que no podrán hacer frente a tales deudas, en la medida que los prestadores directos no hayan ya devueltos los montos en cuestión.

Para ubicar el entorno que se alude, allá por el 14 de abril del presente año, la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA, en sus siglas en inglés) comunicó públicamente[3] que no hará la devolución, a los agentes de viajes, de los montos por los boletos aéreos cancelados, cifra que llego a la suma de USD 35.000 millones.

En definitiva, corresponde destacar las buenas intenciones del legislador, para con un sector muy golpeado por la presente pandemia a prever una realidad evidente, y cuyas consecuencias son de público conocimiento.

Ahora, en el campo jurídico no puede dejarse de lado un aspecto esencial del derecho de consumo, como lo es su clásica responsabilidad objetiva y solidaria. En derecho es conocido ya el principio “dura lex, sed lex” (la ley es dura, pero es ley).

La injerencia del derecho consumeril en estos contratos turísticos es una discusión legal ya superada desde tiempo. Ello, incluso, se ha potenciado con la perdida de vigencia del Convenio de Bruselas, allá por diciembre del 2008 y cuya efectividad se materializó al año siguiente.

De acuerdo a la redacción del artículo 40 de la ley 24.240, la responsabilidad no solo es objetiva, sino solidaria y en virtud de ello, el agente de viajes es responsable, en este caso, de la devolución de las sumas abonadas por el viajero, sin importar si el prestador ha realizado o no su pertinente reintegro al agente de viajes.

¿Es realmente justo? La respuesta a dicha interrogante amerita un análisis muy detallado como para simplificarlos en unos breves párrafos. Ahora, si se observan los precedentes judiciales en materia de contratos turísticos, se aprecia que se aplica de pleno el derecho de consumo y con ello la solidaridad que antes aludíamos[4]. Sin dudas, la tan mencionada condición, respecto al pago de reembolsos resultará, cuanto menos, susceptibles de cuestionamientos legales, dado que el escenario se presenta en detrimento de los derechos del consumidor.

Finalmente, se debe resaltar otro aspecto cuestionable del mismo artículo 28 de la ley en análisis. Se trata del párrafo primero cuando expresa que los consumidores “…podrán reprogramar sus viajes o recibir un voucher para ser utilizado dentro de doce (12) meses desde la finalización de la vigencia de las restricciones ambulatorias y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido. Transcurrido el periodo de validez del voucher sin haber sido utilizado, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de cualquier pago realizado”.

En este caso, a diferencia de lo planteado por la ley en el artículo 27, plantea que el viajero (consumidor como lo llama la ley) pueda recibir un voucher equivalente a la suma abonada en el momento que se contrató. No contempla la posibilidad que el voucher sea por los servicios contratados, como sí lo contempla en el artículo 27, inciso b), de la ley 27.563.

Ello, claramente, es un perjuicio para el consumidor de momento que el valor de lo abonado en su momento no representa en absoluto del valor de los mismos servicios a tiempo presente. Sin dudas, los efectos de la inflación que impera en la economía argentina, sumada la devaluación del peso (moneda nacional) afectarán notablemente los intereses del viajero en el supuesto de un voucher atado al valor abonado por el viajero, el cual resultaría, claramente, perjudicado.

Para graficar lo dicho anteriormente, basta con proponer un ejemplo. Supóngase que un viajero abonó, allá por mediados del año 2019, a un agente de viajes la suma de $180.000.- (pesos ciento ochenta mil) por un paquete turístico para dos personas, en virtud de los servicios de transporte aéreo, traslado del aeropuerto al hotel y hospedaje con todos los servicios incluidos para dos personas, a desarrollarse en el mes de abril de este año. Frente al escenario actual y conocido -pandemia- el viaje no pudo realizarse.

Ante ello, y de acuerdo al marco legal propuesto por el Código Civil y Comercial de la Nación con la regulación de los contratos de consumo -artículos 1092 y siguientes- y la consideración del instituto “imposibilidad de cumplimiento -artículos 955, 956 y 1732- el viajero tendría dos opciones, a saber:

  • solicitar la devolución del dinero abonado por tal paquete turístico, sin penalidades, retenciones o cargos, y sin compensaciones de ningún tipo, o
  • pactar con el agente de viajes una reprogramación, a futuro, por los mismos servicios sin cargos extras de ningún tipo, a excepción de aquellos que tenga una justificación objetiva (Por ejemplo, que la reprogramación se pacte con más servicios que los contratados originalmente, o que se desarrolle en temporada alta cuando originalmente estaba previsto para temporada baja, etc). Y en este mismo orden de ideas, solicitar un voucher, equivalente a los servicios contratados.

Ahora, con el marco legal propuesto por el mentado artículo 28, el viajero, en caso de pretender solicitar un voucher, lo podrá hacer en referencia al valor abonado, pero no en relación al servicio, el cual a tiempo presente tendrá otro valor. En el ejemplo propuesto, el servicio contratado tendrá un incremente en su valor -probablemente muy superior- pero al optar por el voucher, se verá impedido de establecer tal relación.

A mayor abundamiento, si para entonces el servicio que se abonó a mediados del 2019 por $180.000.- (pesos ciento ochenta mil) tuviese en la actualidad -por citar una cifra y a modo puramente figurativo- un valor de $280.000.- (pesos doscientos ochenta mil) el viajero, con la previsión normativa del ya citado artículo 28, podrá canjear su voucher por un valor referencial mucho menor al que le hubiese correspondido en relación al servicio en sí, tal y como se prevé en el artículo 27, también citado.

Es por ello que se puede inferir una escenario perjuicioso para el viajero, desnaturalizando la esencia protectora para el viajero del derecho de consumo que, nace desde la misma Constitución Nacional (artículo 42).

Retroactividad de los artículos 27 y 28 de la ley 27.563

Otro gran tema para el debate el de la retroactividad que prevé la ley 27.563 al alcanzar a todos los casos que, previo a su vigencia, sucedieron y fueron cancelados con motivo del coronavirus COVID-19.

El Código Civil y Comercial de la Nación, regula la eficacia temporal de las leyes en el artículo 7º, expresando “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales…”.

Al respecto, Vítolo (2017) expresa que “La doctrina ha desarrollado un interesante debate respecto de si las leyes pueden ser retroactivas, estableciendo -mayoritariamente- que las leyes no tienen efectos retroactivos, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario, pues se admite que el legislador -en determinadas circunstancias- pueda dictar normas con efectos retroactivos, con la misma limitación -por cierto- de que no se afecten garantías y derechos constitucionales -en esto hay un cambio conceptual pues anteriormente el Código de Vélez refería a derechos adquiridos-«.

Entonces, no cabe duda alguna de la retroactividad de la ley 27.563 cuando alcanza a situaciones jurídicas ya constituidas, como sucede con los contratos celebrados por los viajeros con los mismos prestadores turísticos de manera directa o indirecta, con la intervención de intermediarios. Pero, toda norma jurídica que se categorice como retroactiva, no puede afectar derechos constitucionales, dentro de los cuales se debe resaltar los derechos a la propiedad privada (art. 17 CN) y los derechos del consumidor (art. 42 CN).

En relación al tema, Rivera (2016) alude a la excepción de la regla más favorable al consumidor, sosteniendo que “La doctrina había puesto en tela de juicio la subsistencia de la ley derogada particularmente cuando las nuevas leyes se dirigen a la protección de la parte más débil del contrato -como las represivas de la usura, las que regulan emergencialmente las locaciones, las que reglamentan la actualización de los créditos- , o se refieren a contratos tipo o de adhesión; en tales casos, ellas deben ser de aplicación inmediata a los contratos en curso de ejecución (Dekeuwer – Défossez). Esta idea es la que recoge el nuevo art. 7 en el último párrafo al disponer la aplicación inmediata de la nueva ley a las relaciones de consumo cuando ellas son más favorables al consumidor.

Entonces, a la luz de lo antes mencionado, resulta considerablemente cuestionable la legalidad de la retroactividad fijada en los artículo 27 y 28 de la ley 27.563. Ello así, en la medida que propongan un escenario desfavorable para el consumidor, comparado con las soluciones que podrían adoptarse con la injerencia del Código Civil y Comercial de la Nación, ley 24.240 y demás normas complementarias. Tal y como se expresó anteriormente en los puntos I y II del presente, a cuyo texto se remite la debida lectura.

Conclusiones

Hay que destacar las buenas intenciones del legislador, como se expresó antes. Los artículos analizados pretender brindar un marco legal que atienda a las necesidades del viajero como de los prestadores turísticos, y lo hace con mucho criterio de adaptación para el contexto vigente, desde el referido 11 de marzo de este año.

Los prestadores turísticos han sufrido, y aún lo hacen, las graves consecuencias económicas y financieras de la pandemia. Claro, el viajero no está ajeno a dichas consecuencias. Todos los actores son víctimas de la presente situación.

Es más, se debe reconocer que las soluciones propuestos conllevan, lógicamente, una suerte de perjuicios para los intereses de las partes en el contrato, pero lo pretende realizar con el menor grado de afectación posible.

Es decir, al prestador turístico le será de mucha ayuda que el viajero reprograme sus servicios para más adelante, evitando tener que desembolsar dinero en un momento de suma conflictividad para el sector turístico[5], pero deberán hacerlo sin posibilidad legal de imputar costo extra alguno, al menos aquellos que no se encuentren objetivamente justificados, como se indicara antes.

Por otro lado, si se posiciona en los interese del viajero, es muy probable que soliciten el reembolso de los montos abonados, sin retenciones ni penalidades, pero deberán tolerar que dicha devolución se realice en un solo pago, ni tampoco de manera inmediata, dado que se puede realizar en cuotas.

Claramente, la posición del legislador en la referida ley es la de proponer una solución equidistantes entre los intereses enfrentados de las partes: el viajero y el prestador turístico.

Pero, dichas propuesta no están debidamente cimentadas, en términos jurídicos. La regulación de los artículos 27 y 28 de la referida ley propone una retroactividad distinta a la permitida y regulada en el artículo 7º del Código Civil y Comercial, a la vez que se aleja del centro protector del derecho de consumo para con el consumidor. Tal y como se observa en el artículo 42 de la Constitución Nacional, en los artículos 1092 y siguientes del citado Código, la ley 24.240 y demás normas complementarias.

Con todo ello, es probable anticipar un campo muy fértil para los reclamos judiciales, por lo que se deberá estar muy atento a las eventuales soluciones jurídicas propuestas por los magistrados que, hasta el momento, vienen aplicando -sistemáticamente- el derecho de consumo para sentenciar en conflictos relacionados con contrataciones turísticas, y con ello una responsabilidad objetiva y solidaria.

Bibliografía

  • Rivera, Julio César. Derecho civil, parte general. 1º ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2016. ISBN 9789502027333.
  • Vítolo, Daniel Roque. Manual de derecho civil parte general. 1º ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Estudio, 2016. ISBN 9789508975522.

Citas

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