Condenan a la agencia Almundo por publicidad engañosa

5 de noviembre de 2021

El caso

El 5 de noviembre de 2021, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, caso “Balbi, María Lucía c/ Almundo.com SRL) resolvió  sobre publicidad engañosa contra la agencia de viajes conocida como Almundo.com

El juicio que llegó a una segunda instancia se basa en un reclamo motivado por tres publicidades que una persona observó en Facebook, al navegar desde su cuenta personal, sobre pasajes a distintos destinos con precios súper atractivos.

El primer caso data del 27 de noviembre de 2017 donde observa un anuncio que decía “voló Almundo con Cybermonday. Sólo por hoy el pasaje que querías para Londres está por sólo $17.686”. Pero al acceder al enlace y avanzar en la web de la agencia, al continuar con la operatoria la suma ascendía a casi el doble del precio de la oferta.

En el segundo caso, que data del 1º de diciembre de 2017 observa otra oferta que decía “solo por hoy el pasaje que querías para Miami solo por $2.318”. Pero al acceder al enlace advierte que el pasaje partía desde New York, lo que no tiene sentido para alguien que estaba en Bs. As.

En el tercer caso, que data del 2º de diciembre de 2017, muy similar a lo sucedido antes, observa otra oferta que decía “solo por hoy el pasaje que querías para Barcelona solo por $3.873”. Sin aclaraciones de fechas, u otros límites. Y en este caso, al acceder al enlace observa que el pasaje partía desde Roma.

El problema con dichas publicidades sucede que en el primer caso se ofrece un servicio a un precio que no lo era tal, engañando al viajero frente a tales promesas y en las dos restantes publicidades, por la falsa expectativa generada con la publicidad sobre dos vuelos a los destinos indicados (Miami y Barcelona) sin una clara referencia del condicionamiento que marca la singularidad del pasaje, representada por la particularidad del origen de los vuelos (New York y Roma, respectivamente).

Es oportuno recordar, como sucede en el fallo judicial comentado, la redacción del artículo 1101 del CCyC, al sostener en el inciso “a” que se prohíbe toda publicidad que “contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio”.

Es más, el camarista aclara en su fallo que resulta insuficiente la referencia “ver oferta” cuando los contenidos precisados en el detalle se contradicen con la precisión de la oferta. Es decir, si la oferta genera en el consumidor una expectativa, como la de viajar a Londres, en determinado día y a un precio indicado, ello no puede ser válidamente desvirtuado en el detalle de la oferta.

Ante esto, en la primera instancia, se rechazó la demanda, al considerar que la viajero no pudo probar los incumplimientos de ofertas antes mencionadas. Pero todo se revierte en la segunda instancia, donde la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial admitió el recurso de apelación de la clienta contra Almundo.com, por encontrar publicidad engañosa en tres ofertas digitales de viajes.

Allí la Cámara considera, fundamentalmente, dos aspectos: 1) los efectos de la publicidad digital y 2) que la Agencia se encuentra en mejor posición para aportar pruebas.

Publicidad digital

La Cámara sostuvo que los hechos deben ser apreciados en el contexto de la publicidad digital, que a diferencia de los anuncios gráficos, se presentan serias dificultades probatorias para los consumidores al verse expuestos innumerables oportunidades a diversas ofertas mientras navegan en Internet, y dichas publicidades se hacen visibles por escasos periodos de tiempo. Lo que dificulta la producción de pruebas por parte de los viajeros.

Además resalta los efectos de la publicidad en este entorno digital, al ser potenciados por medios masivos de comunicación, sumado a su natural poder de persuasión. En efecto, la publicidad incide sobre dos derechos fundamentales para el consumidor, como el derecho a la información y el derecho a la libre elección.

Sin perjuicio que las expectativas generadas en las publicidades influyen en la toma de decisiones que realiza el consumidor, en este caso el viajero. No sólo por su vinculación con la autonomía de la voluntad, sino también por su integración con el contrato, al considerar que los extremos indicados en toda publicidad (oferta) serán parte del contrato como bien apunta el citado artículo 1103 del CCyC.

Carga de la prueba

Es sabido que generalmente se aplica el principio que quien alega un daño debe probarlo. Es decir, si alguien demanda a otra persona por un determinado incumplimiento, es el demandante quien debe probar el daño. Almundo estaba en mejores condiciones para demostrar los términos exactos de las publicidades, dado que es ella quien los organiza. Es más, la misma agencia reconoció en juicio que antes de mostrarse en Facebook o Instagram, los anuncios se revisan para garantizar que cumplen nuestras políticas de publicidad.

Es así que, la Cámara, en el fallo se expresa “…no se le puede imponer a la actora (viajera) demostrar la inexistencia de pasajes ofrecidos al precio ofertado puesto que sería como imponerle la carga de un hecho negativo, de imposible o extremadamente dificultoso cumplimiento. Por el contrario, la demandada (Almundo) profesional e indudablemente especializada en la materia no sólo tenía que probar que efectivamente el día 27 de noviembre de 2017 existían opciones de vuelos hacia la ciudad de Londres por el precio indicado. Sin embargo no ofreció ninguna prueba en este sentido”·

En efecto, se detalla en el fallo que “en el moderno derecho procesal ya no existen reglas absolutas en materia probatoria, en tanto predomina el principio de la carga probatoria dinámica, el cual coloca en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para su producción; no hay rígidos sino la búsqueda de la solución justa según la circunstancia del caso concreto”. Y todo ello se potencia, para mejor de la viajera, en el marco del principio protectorio del derecho del consumidor para dicho sujeto.

Como se dijo anteriormente “Almundo estaba en mejores condiciones para demostrar los términos exactos en los cuáles las distintas publicidades o banners fueron anunciados. Ella es quien los organiza y contrata a las distintas empresas digitales para que los difundan”.

En suma, con todo lo dicho no resulta suficiente realizar una mera negación de los sucesos, sino que debió (la agencia) aportar pruebas que desvirtúen las menciones realizadas por los viajero respecto de las tres publicidades.

Conclusión

Al modo de ver el caso, el camarista considera que es responsabilidad de la agencia al incumplir las promesas realizadas en sus ofertas apoyado en el art. 7 (fuerza vinculante de las ofertas) y art. 8 (integración de la publicidad al contrato) de la ley 24.240 sumándose a esto último la contemplación del art. 1103 de CCyC.

Ante lo cual, acceden al reclamo realizado por la viajera respecto de la aplicación de una multa en concepto de daño punitivo por $250.000 con una fuerte intención en generar un precedente y desalentar este tipo de conductas. 

Recordemos que el daño punitivo se vincula directamente con el objetivo de prevenir daños. Pero no cualquier circunstancia que derive en daños podrá ser considerada como sustento para proceder a la aplicación de estos daños, sino que se reservan para aquellos casos de notable gravedad. Por ejemplo: la manifiesta intención de ocasionar el daño, el enriquecimiento ilícito, abuso de poder, etc.

En definitiva, el camarista consideró que se encuentran reunidos motivos suficientes para aplicar el daño punitivo a la agencia de viajes, basándose en la relevancia de los derechos afectados (el de información y el de libre elección) y en la generalización de los sujetos afectados, al tratarse de una publicidad ofrecida en un medio masivo de comunicación, lo que potencia el alcance de la publicidad engañosa.

Accedé al fallo completo en este enlace.

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